隨著市場營銷模式的多樣化發(fā)展，很多制造企業(yè)通過委托代理商來間接參與采購活動。本文對采購活動中制造商和代理商的若干問題進行了分析探討，并提出相關建議，希望對采購活動起到積極作用，幫助相關當事人在制造商和代理商問題上揚長避短、趨利避害，保障采購各方參與者的合法利益。
一、代理商參與采購活動的必要性
代理商參與采購活動是滿足制造企業(yè)與采購企業(yè)供需平衡的關鍵一環(huán)，有其存在的必要性，主要原因有四個方面。
一是制造商的主要資金和精力集中在產(chǎn)品的研發(fā)、生產(chǎn)制造等環(huán)節(jié)，需要利用代理商的區(qū)域便利性拓展市場并進行產(chǎn)品交付。
二是制造商借助代理商的資金平臺，可以實現(xiàn)資金快速回籠，削減庫存。
三是境外制造商難以對境內(nèi)市場及時響應，需境內(nèi)的本地代理商積極發(fā)揮中介作用。
四是部分采購項目需求零散、規(guī)模小，制造商接收、處理訂單的平均成本高，難以發(fā)揮集中規(guī)模優(yōu)勢，需要通過代理商來更好地滿足其需求。
綜上可見，代理商作為中間環(huán)節(jié)，對制造企業(yè)與采購企業(yè)均起到了積極作用，故有其存在的必要性。
下面，筆者結(jié)合工作實際，對采購活動中制造商和代理商的相關問題進行分析和探討，希望能夠總結(jié)經(jīng)驗，不斷提升代理商參與采購活動的價值并規(guī)范其行為。
二、代理商參與采購活動的相關問題
（一）制造商和代理商的業(yè)績設定
提供案例業(yè)績是采購活動中對投標人的常見資格要求，但在代理商參與的采購活動中，法律法規(guī)對如何設置制造商和代理商的業(yè)績要求并無明確規(guī)定。
不同項目采購的產(chǎn)品復雜程度、考察目的不同，采購方關注的方面也不盡相同。根據(jù)筆者的采購經(jīng)驗，建議結(jié)合項目的實際需要對項目業(yè)績進行有針對性的設置。
采購方對制造商的業(yè)績要求，主要是想通過業(yè)績確定制造商投標產(chǎn)品（一般是技術較復雜的產(chǎn)品）的市場認可程度。例如采購大型空調(diào)，采購方通常比較關注空調(diào)的市場占有率、產(chǎn)品質(zhì)量、質(zhì)保服務等，這些內(nèi)容與制造商的能力關系密切，所以此類項目可以將制造商的業(yè)績作為資格條件要求，以判斷其所提供產(chǎn)品的市場認可情況。
采購方對代理商的業(yè)績要求，主要是想通過業(yè)績來考查代理商對產(chǎn)品（一般是技術較簡單的產(chǎn)品）的銷售能力和交付能力等方面。例如采購簡單的企業(yè)門禁系統(tǒng)，由于該類產(chǎn)品市場較成熟，采購方往往不太關心制造商是哪一家，更關注代理商的交付能力，涉及門禁系統(tǒng)的安裝、調(diào)測及后續(xù)日常維護能力等，而制造商服務范圍難以涵蓋這些能力要求，通常由代理商或集成商具體負責。對于此類項目，可以將代理商業(yè)績作為資格條件要求，以判斷其銷售內(nèi)容能力和交付能力。
當然，根據(jù)項目的實際需要，針對某些場景可以對制造商、代理商的業(yè)績提出綜合要求。例如采購地板，采購方不僅關注品牌的市場占有率，也關注產(chǎn)品的安裝維護能力，可以綜合設置制造商、代理商的業(yè)績要求。
綜上所述，在代理商參與的采購活動中，采購方可結(jié)合項目的實際需要對代理商、制造商的業(yè)績作出單一設置或綜合設置。
（二）制造商和代理商的投標
制造商通過授權方式委托代理商銷售其產(chǎn)品或參與采購活動，在實踐中可能會遇到三種常見問題。
1.多家代理商提供同一制造商對同一品牌同一型號產(chǎn)品的授權
對于這個問題，筆者梳理歸納了不同采購領域的相關規(guī)定，如表1所示。
在工程建設領域，不少企業(yè)將“僅能委托一個代理商參加投標”理解為只要違反該規(guī)定，相關投標均無效。采購方在實踐中遇到此類情況時，也經(jīng)常將多家代理商作全部否決投標處理，理由是其有圍標、串標嫌疑，也不符合法條的字面規(guī)定。筆者認為此種做法并不完全合理，在一定程度上降低了采購的競爭性，因為前來投標的代理同一制造商同一品牌同一型號產(chǎn)品的多家代理商和圍標串標之間并不構成必然的因果關系，制造商的授權有項目授權和區(qū)域授權等多種方式，假如有項目授權的代理商來投標，也有不知情的區(qū)域代理商來投標，事前雙方并無串通行為，如果直接否決了其投標，也就等于扼殺了該品牌的投標，無疑將降低該項目的采購競爭性。
其實，在《關于廢止和修改部分招標投標規(guī)章和規(guī)范性文件的決定》（九部委令2013年第23號）發(fā)布之前，《工程建設項目貨物招標投標辦法》（七部委令2005年第27號）的原規(guī)定是這樣描述的,“一個制造商對同一品牌同一型號的貨物，僅能委托一個代理商參加投標，否則應作廢標處理?！本褪钦f，在原規(guī)定下，無論是否有圍標、串標嫌疑，只要多個代理商同時代理同一制造商的同一品牌型號產(chǎn)品，一律都應作否決投標處理。而修改后的規(guī)定刪除了“否則應作廢標處理”，筆者認為此舉在一定程度上保留了該品牌繼續(xù)參與競爭的可能性，只是被限制為“僅能委托一個代理商參加投標”，充分體現(xiàn)了采購活動的競爭性。現(xiàn)行規(guī)定賦予了采購方更多的自主定義權，可以在采購文件中規(guī)定此類情況將作全部否決投標處理（喪失該品牌參與競爭的機會），也可以規(guī)定如未能滿足“委托一個代理商參加投標”應如何選擇（如選擇技術分最高者或按報名先后順序）。從這一點上說，表1中的3個領域關于該問題的規(guī)定本質(zhì)上是一致的，即多家代理商提供同一制造商關于同一品牌同一型號的授權認定問題，遵從“只認其一”。
筆者認為，在充分遵守“僅能委托一個代理商”規(guī)定的前提下，在采購文件中對代理商取得項目的唯一授權作出明確規(guī)定較為妥當。這樣，同一制造商的同一品牌型號產(chǎn)品，只有一家代理商的投標身份是合法的，其他代理商即使來投標，也均會被否決，但并不影響有項目唯一授權的代理商的投標有效性，既能更好地限制圍標、串標行為，又能保留該品牌相關型號產(chǎn)品參與項目的競爭。
2.非單一產(chǎn)品采購項目的授權問題
上述探討針對的是單一產(chǎn)品采購，在實踐中還會經(jīng)常遇到非單一產(chǎn)品的采購項目，例如較大型的系統(tǒng)集成類項目往往涉及多類產(chǎn)品。對于這類項目，采購方應根據(jù)采購項目實際的技術構成、產(chǎn)品價格比重、綜合服務能力等合理確定核心產(chǎn)品，并在采購文件中載明。如果僅是非核心產(chǎn)品的品牌及型號相同，并不影響相關代理商投標的有效性。例如一個大型集成項目，可能會有多個供應商同時使用某制造商的某款技術含量不高但使用非常廣泛的交換機（非核心產(chǎn)品）。
3.制造商和代理商同時投標問題
雖然目前沒有明確的法條規(guī)定是否允許同一品牌同一型號的制造商和代理商同時參與投標，但是招標人一般都不允許制造商和代理商同時投標，理由如下。
一是制造商和代理商一般存在不同程度的管理關系（不限于行政管理），參照《招標投標法實施條例》第三十四條“單位負責人為同一人或者存在控股、管理關系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標”的規(guī)定，制造商和代理商不得同時投標。
二是《招標投標法》要求招標人對參加投標的潛在投標人信息保密，其目的是保證投標人之間的競爭。如果制造商與代理商同時投標，則制造商事先就已經(jīng)獲取了代理商的信息（如投標產(chǎn)品技術參數(shù)、基本價格信息等），實際上構成了制造商和代理商之間串通投標或圍標的事實，招標的競爭性會受到影響。
三是制造商與代理商同時參與投標，相對于其他投標人而言會處于更加有利的地位，不符合招標投標活動倡導的公平原則。
為杜絕上述情況的發(fā)生，建議在招標文件中明確規(guī)定制造商與其授權的代理商不得同時參與同一項目投標。
（三）代理商和制造商的連帶責任影響
在采購活動中，投標人可能會因違規(guī)問題受到不同程度的行政處罰，從而對其后續(xù)的投標行為產(chǎn)生影響。鑒于制造商和代理商之間的特殊關系，如果制造商出現(xiàn)了違規(guī)問題，對代理商應如何處理？例如某投標產(chǎn)品的制造商遭行政處罰，代理商是否可持其產(chǎn)品繼續(xù)投標？
現(xiàn)行法律法規(guī)對此并無明確規(guī)定，該問題曾在業(yè)內(nèi)引發(fā)廣泛討論，主要觀點有三類：
1.法無禁止即可為
此類觀點認為，被限制的是制造商的主體資格，而不是代理商，所以代理商可以持該產(chǎn)品繼續(xù)參與投標。
2.從根源懲戒違法行為
此類觀點認為，不僅要禁止制造商的主體資格，還要禁止其參與投標的產(chǎn)品。單純禁止主體資格的懲戒效果非常輕微甚至無效，因為被禁制造商很容易授權代理商投標，甚至直接以關聯(lián)公司的名義進行投標。
3.還權采購企業(yè)
此類觀點認為，有法從法，法無禁止的應嚴格按照招標文件的規(guī)定執(zhí)行。
筆者比較認同觀點3,但如何在招標文件里作出相應規(guī)定，問題似乎又回到了觀點1和觀點2。在招標文件中設置相應規(guī)定關鍵要分析制造商被限制的具體原因和違規(guī)情形，做到具體問題具體分析。如果是產(chǎn)品本身存在問題（如質(zhì)量問題、供貨問題、售后服務問題等），那么就應限制持有該產(chǎn)品的所有投標。如果僅是制造商的商業(yè)行為存在問題（如弄虛作假、圍標串標等），則不應限制其他代理商持該產(chǎn)品進行合法投標。
模擬案例A：采購手機的某項目中，投標制造商隱瞞型號A手機存在輻射超標、使用有害材料等問題，提供虛假的產(chǎn)品合格證書投標而被處罰。
模擬案例B：采購手機的某項目中，投標制造商將只有2000萬像素的型號B手機應答為具有5000萬像素，產(chǎn)品參數(shù)造假而被處罰。
上述模擬案例A，供應商弄虛作假被處罰的同時，也應限制型號A手機流入市場，即限制所有持該型號投標的制造商、代理商。模擬案例B，制造商因參數(shù)造假被處罰的根源在于人而非手機，所以對該制造商的處罰并不影響代理商持型號B手機投標。
綜上，對于代理商和制造商的連帶責任影響問題，建議區(qū)分不同情況予以不同的限制。
（四）“原廠授權”對項目競爭性的影響
允許代理商參與的采購項目，一般會對“原廠授權”作出相關要求?！霸瓘S授權”與項目的競爭性存在著矛盾：如不要求“原廠授權”，那么凡是有渠道獲得相關產(chǎn)品的供應商均可以進行投標，項目的競爭性自然變強，采購方也能獲得較大的價格優(yōu)惠，但產(chǎn)品質(zhì)量和售后服務難以得到保證。如強調(diào)“原廠授權”，那么僅有被授權的代理商才能參與投標，雖然產(chǎn)品的質(zhì)量和售后服務得到了保證，但是一家獨大的現(xiàn)象很容易造成價格居高不下。
針對上述情況，筆者建議，對于大型關鍵項目的關鍵產(chǎn)品，應堅持“原廠授權”甚至不允許代理商參與，畢竟產(chǎn)品質(zhì)量和售后服務是考慮的重要因素。同時，為防止一家獨大的情況出現(xiàn)，盡量邀請同一檔次、不同品牌的制造商、代理商參與投標。而對于一些非關鍵、獲取渠道比較廣泛的產(chǎn)品，應淡化甚至不要求“原廠授權”，只要求有正規(guī)供貨渠道，確保產(chǎn)品質(zhì)量及售后服務即可，以便讓更多的供應商充分參與競爭。
三、總結(jié)
采購活動中關于制造商和代理商的相關問題形式多樣，層出不窮，本文僅列舉了其中幾個方面進行分析和探討，希望相關參與人員能夠在合規(guī)的前提下充分挖掘代理商參與采購活動的價值，合理規(guī)范相關活動，有效規(guī)避相關風險，充分保障采購各方參與者的利益。
來源：《招標采購管理》2021年第12期
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